按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎（釋字第554號解釋理由書）。按夫妻結婚同組家庭，共營同居生活，理應互敬互諒，互相扶持，以維持婚姻生活之永續發展，婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更，且與婚姻人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關。惟一旦感情生變，破鏡難圓，雙方無願維持夫妻關係，應准許夫妻雙方得自行協議解消婚姻關係，以維雙方權益，此可稱為「協議離婚」、「兩願離婚」。民法第1049條規定：「夫妻兩願離婚者，得自行離婚。」故夫妻雙方得自行協議完成法定離婚程序後，雙方夫妻關係向後解消之，恢復單身狀態。

 

兩願離婚之要件

一般所謂「協議離婚」，即民法所規定之「兩願離婚」。依民法第1050條規定，「兩願離婚，應以書面為之，有二位以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。因此，我們可以知道：協議離婚需要完成幾個要件：（一）要有書面協議；（二）書面上除了雙方簽名外，還要有二個證人簽名；（三）必須去戶政機關辦理離婚登記。以下分別說明之。又協議離婚亦為契約之一種〈最高法院58年度台上字第2626號判決參照〉，乃依照夫妻雙方之合意而消滅婚姻關係，民法並未限定必須具備何種原因始可辦理。只要雙方能夠形成共識，好聚好散即可，惟若有一方不願協議或協議不成，即無法循此方式離婚，而只能對簿公堂，請求法院判決離婚。婚姻在法律上係一種身份法上契約，所有契約必有開始亦有結束之情形，關於婚姻之消滅，除自始不成立或無效，或得撤銷外，對於完全有效成立之婚姻，在夫妻生存期間予以解消可在我國法分為兩類，其一為「兩願離婚」，另一則為「裁判離婚」，因此，我國係採取婚姻自由解消之立法例，而在當事人無法達成和意時，由法院補充介入加以判決離婚，故兩願離婚為當事人無須一定理由，亦未限於一定期間，均得以自由意志下達成合意解消婚姻。

 

關於協議離婚之要件，當事人須有離婚合意，至於此一合意雖不許以代理方式為之，但仍得以夫或妻自行決定離婚之意思而以他方為意思之機關（使者）方式為之，並具有離婚之能力，此外，為確保當事人真意，因此法律除要求當事人須以自行以書面為之外，並應有二名以上證人之簽名，並向戶籍機關辦理離婚登記（最高法院29 年上字第 1904 號及民法第1050條規定、戶籍法第36條）。

 

一、訂立離婚協議書應注意事項

兩願離職為書面要式行為，不具書面方式無效。這就是一般所稱的「離婚協議書」，重點是協議書的「內容」該寫些什麼呢？一般人看到「協議」2個字，以為雙方白紙黑字寫寫就好，須明確表明男女雙方要離婚，離婚協議書並沒有制式規定要怎麼寫，除了在協議書中載明離婚的意思，其次，則是協議書的「重點」部分，即協議內容。基本原則是，協議內容越清楚越好，能想到的細節都不妨寫進去。男女雙方應該把談好的離婚條件，行諸具體文字，基本上二件事要處理：

 

（一）未成年子女親權

 

1、未成年子女親權：

 

子女尚未成年，協議子女之親權行使及負擔之人（監護權人）的問題。子女成年之前，各種法律上權利義務事項的「決定權」，未成年子女並以監護權人之住所為住所。針對某些可以預先料想到、涉及未成年子女的重大事項，男女雙方可以特別約定，必須經過非監護人（那一方）的「同意」。雙方也可以特別可以約定其他具體內容，未約定或無法約定者可聲請法院酌定，已約定但不利於未成年人亦得聲請改定。

 

2、未成年子女的會面交往：

 

「未擔任監護權人」之父或母，在法律上享有「探視未成年子女」的權利，此即民法第1055條第5項之「會面交往權」，在離婚協議書中可以明確約定內容，包括「多久可以探視一次」、「每次探視時間多長」、「如何交接孩子」、「同住多久」等等問題。違反「會面交往權」的協議，甚至約定阻礙與未成年子女見面約定之「違約金」。未約定或無法約定者可聲請法院酌定，已約定但不利於未成年人亦得聲請改定。

 

3、未成年人扶養費用：

 

男女雙方除了協議監護權歸屬外，還應該進一步約定未成年子女扶養費用的分擔比例問題。應注意的是，由於法律上的扶養費用，原則上是算到小孩子成年為止，但關於成年後「教育費用」及「生活費用」需求上。男女雙方不妨進一步針對，子女成年後至大學或研究所畢業前，在學期間所需要的教育費用及生活費用，作出分擔比例的協議。即使子女已成年，男女雙方也可以進一步針對「成年女子，在學期間所需要之教育費用及生活費用的分擔比例或數額」問題，作出約定。

 

4、子女姓氏變更：

 

父母離婚不會影響子女的姓氏，依民法第1059條第5 項第1款規定，如有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，離婚父母之一方得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。然而，何謂對子女有不利影響，認定上不無疑義。因此，如果要避免這種爭議，男女雙方似可明確約定。

 

（二）夫妻雙方財產處理問題

 

男女協議離婚時，除未成年子女的各種問題外，男女雙方應該就與自己相關的財產問題作出協議。

 

1、婚姻關係存續中的「對外債務」

 

是常見的夫妻間相互「作保」或以名下房子或土地幫對方設定抵押）問題。對外債務問題如果沒有處理，即使離婚，可能還得為對方在婚姻關係中，甚至是離婚後留下的龐大債務，「繼續」負責。對於夫或妻的「債權人」來說，離婚不影響在法律上的權利，但協議書男女雙方可以約定並要求對方在何時之前，應向債權人償還。

 

2、名下財產之歸屬問題

 

不動產「所有權」歸屬，是依「登記」來認定，登記在誰名下，就是誰的。如果夫妻財產，有「男方出錢，登記在女方名下」的類似問題，應該一併處理，決定是否過戶回來。另外，雙方也可以約定，將自己名下的財產（以贈與或買賣方式）過戶給對方，充作後面所說的「贍養費」或「剩餘財產分配」。

 

3、贍養費問題

 

如果協議離婚沒有特別約定「贍養費」，那麼，一旦辦完離婚登記，才想到贍養費問題，也於事無補了。因為，民法第1057條雖然規定，「夫妻如男女雙方要協議離婚，一方想要爭取贍養費，則必須在協議書上明訂，否則辦好離婚登記後，即無法事後再要求追加上去。

 

4、剩餘財產分配問題

 

民法第1030條之1規定，夫妻「未特別約定財產制」，協議離婚時，夫或妻（離婚時）現存的婚後財產，分別扣除婚姻關係存續中各自所負的債務，如有剩餘，就雙方剩餘財產之差額，剩餘財產較多的一方，應給較少一方，那個差額的一半。關於「剩餘財產分配請求權」約定記載，杜絕往後再生爭議可能。即使男女雙方並無約定剩餘財產分配，在離婚登記日隔日起算二年內，男方或女方（看誰的剩餘財產比較少）仍然可依民法第1030條之1第1項的規定，向法院提起民事訴訟。

 

依民法第1052條之1規定：「離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。」，目前法律上已承認可在「裁判離婚之訴訟」中，由法官或調解委員之適當介入、勸諭，促使雙方達成「要離婚之一致協議」。因此，上述離婚協議書之書面內容中可約定之事項，在調解或和解離婚之情況，也可以同樣適用。換言之，上述各項約定內容均可以同樣記載在法院之「調解筆錄」或「和解筆錄」上。

 

二、經雙方及二位證人簽名 

 

離婚協議書上應由男女雙方及二位證人之簽名（或蓋章），並（最好）註記雙方及證人之基本資料、聯絡方式。證人簽章，並沒有限定必須在協議書作成時同時為之，在離婚協議書簽訂後、申請離婚登記前加簽或加蓋也可以。又，證人固然不限於協議離婚時在場之人始得為證人，但必須親眼或親聞雙方確有離婚真意之人。

 

實務上發生許多案件，明明男、女已經離婚多年，甚至各有交往、嫁娶對象，但因為一方拒絕履行當初「離婚協議」，宣稱理由就是證人沒有直接確認當事人之離婚的真意，徒增法律關係的複雜及當事人莫大困擾。

 

為避免上開困擾，兩願離婚時，務必請「兩位證人」一併同時在場簽字，即四個人一起在離婚協議書上簽字，由證人『直接』向男女雙方確認「兩人都有離婚真意」，而不是只聽其中一方轉述「他方也要離婚」，然後證人再於離婚協議書上簽字。同時，整個過程能以錄音或錄影方式保存起來，以免日後發生爭議，法律上難以舉證。

 

依最高法院68年台上字第3792號判例：「民法第一千零五十條所謂二人以上證人之簽名，固不限於作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證人，然究難謂非親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，亦得為證人。本件證人某甲、某乙係依憑上訴人片面之詞，而簽名於離婚證明書，未曾親聞被上訴人確有離婚之真意，既為原審所確定之事實，自難認兩造間之協議離婚，已具備法定要件。」因此，證人不知他方之離婚意思．不能證明雙方已有離婚協議，證人縱已簽名，仍不得謂已具備法定要件而生離婚效力（69年度第十次民事庭決議）。至於，兩願離婚書據關於證人之蓋章，依民法第一千零五十條之規定，既未限定須與書據作成同時為之，則證人某某等之名章，縱為離婚書據作成後聲請登記前所加蓋，亦不得執是而指為與法定方式不合（最高法院42年台上字第1001號判例）。又離婚協議縱已完成，亦有二個以上證人，惟其中一方不願配合前往戶政機關，基於尊重當事人自主，且未完成戶籍登記離婚協議仍無效力，自不得訴請他方履行（75年度第9次民事庭決議及戶籍法第36條規定）。

 

三、向戶政機關辦理離婚登記

 

在民國96年5月23日修正前民法第982條第1項規定之適用下，結婚僅須有「公開儀式」及「有二人以上證人」，即可發生結婚的效力。但修正後之民法第982條規定則不同，「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」。換言之，依現行民法規定，如未向戶政機關辦理結婚登記，則男女雙方「縱然」有公開宴客之儀式，亦無發生結婚之效力。在協議離婚時也是一樣，必須要辦理「離婚登記」，協議離婚才會發生效力。

 

同理，離婚經法院調解或法院和解而成立之情況，法院會依職權通知該管戶政機關，辦理離婚登記。此外，針對修正前「沒有辦結婚登記」之合法婚姻關係，如需協議離婚時，則戶政實務上的作法是先補辦結婚登記，再辦離婚登記。

 

因為「離婚登記」法律程序，必須經過男女雙方偕同辦理，如離婚協議書簽訂後，任何一方拒絕一起到戶政事務所去辦理離婚登記，無法強迫必須前往辦理，法律上「不得」向法院提起民事訴訟「要求對方協同辦理離婚登記」。協議書上答應「自己要給付對方的金錢」，最好是在辦好離婚登記時或辦理離婚登記時，一併以現金或票據方式交付，避免在對方還沒辦理好離婚登記前，即太快將金額「全部」支付給對方 。

 

在外國兩願離婚效力

夫妻兩願離婚者，得自行離婚，此為我國民法第一千零四十九條所明定，其離婚如合於同法第一千零五十條之規定即生效力，無須囑當事人復依當地法律辦理。兩願離婚如合於民法第一千零五十條之規定，似無妨將其護照上的婚姻狀況更改為離婚。離婚證書以合於前開法條之規定為已足，至該領館是否復在離婚書上公證(當為證明之意)似己無關宏旨。當事人既經合法離婚，該領館另具官式文書，予以證明，似非法所不許。離婚，依起訴時夫之本國法及中華民國法律均認其事實為離婚原因者，得宣告之，但配偶之一方為中華民國國民者，依中華民國法律，此為我涉外民事法律適用法第十四條所明定。故我國人在外國法院訴請離婚，其離婚原因如合於我民法第一千零五十二條之規定，及外國法院之判決無我民事訴訟法第四百零二條規定之情形時，應認其離婚為有效，無須經我國法院承認或證明。當事人得依民法第一千零五五十條之規定辦理兩願離婚，如有同法第一千零五十二條之情形，亦得依我國民事訴訟法第五百六十八條之規定向有管轄權之法院訴請離婚（司法行政部（57）台函民決字第3014號）。

 

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