通姦罪掰掰，可不可以改告和誘罪？

問題摘要：

通姦罪除罪化之後，外遇不再涉及刑責，無論是小三或小王，都難以再用刑法第240條的和誘罪來追究責任，因為大部分外遇行為都屬於雙方自願的感情選擇，不符合「自己實力支配」的要件。若仍可適用和誘罪，那大法官廢除通姦罪的釋憲就失去意義。對於遭遇外遇的配偶而言，現行唯一可行的法律途徑就是透過民事訴訟，依侵害配偶權請求損害賠償。真正的婚姻保障，還是在於雙方的忠誠與經營，而不是寄望刑法的制裁。

 

律師回答：

通姦罪在前年被大法官宣告違憲後正式除罪化，從此外遇不再是刑法上的犯罪行為，社會上許多人開始關注是否還能透過其他刑事罪名來追究小三或小王的責任，其中最常被討論的就是刑法第240條的和誘罪。和誘罪的條文規定於刑法第240條第2項：「和誘有配偶之人脫離家庭者，處三年以下有期徒刑。」這條文看似可以替代通姦罪，讓原配偶對介入婚姻的第三者追究刑責，但若細究其構成要件與實務見解，便能理解為什麼這條罪在外遇案件中其實難以成立。首先要理解「和誘」二字的涵義。

 

刑法第240條第2項是和誘罪的條文，「和誘有配偶之人脫離家庭者」，處三年以下有期徒刑。而在什麼樣的情況下法院會認定是「和誘」的行為呢？「和」誘的「和」為以和平的手段為之（若是以強暴脅迫的方式，則是「略誘」）；且「將被誘人移置於自己實力支配之下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，為構成要件。（最高法院刑事判決91年度台上字第2821號）」。「脫離關係」的意思指的是，讓有監督權人對於被誘人不能行使監督權；而「自己實力支配」的情形可能有：被誘人生活、經濟、交通等等需要仰賴行為人或者是受行為人控制的情形。

 

「和」誘與「略」誘不同，略誘是指以強暴、脅迫或詐術使對方脫離家庭，而「和」誘則強調和平方式，例如以甜言蜜語、金錢或承諾吸引對方，使其脫離家庭。最高法院91年度台上字第2821號判決即指出，和誘罪必須符合兩個要件，其一是「脫離關係」，也就是被害人必須脫離家庭或監督權人的監督範圍；其二是「自己實力支配」，也就是行為人必須讓被害人處於自身掌控下，無論在經濟、交通或生活等層面，都受到行為人的控制與支配。若只是單純發生婚外情，配偶因為感情破裂或心甘情願選擇與第三者離家同居，則未必符合和誘罪的構成要件。換句話說，若配偶是出於自願選擇離開婚姻，並不是因為第三者控制其生活或經濟來源，那麼第三者就難以構成和誘罪。再觀察實務見解，

 

離家配偶是否基於婚姻不睦而自願離家，而非第三者的誘使。由此可知，法院在審理和誘罪時，非常重視被害人（也就是離家的配偶）是否因為第三者的行為而被迫或被引誘離家，若是因為自己早已想離婚或婚姻關係不睦而選擇離家，則不構成和誘罪。

 

最高法院刑事判決92年度台上字第5804號就因為原審沒有釐清跑掉的人是不是「因為和原配感情不好所以才離家出走」，而發回高等法院；臺灣桃園地方法院刑事裁定109年度聲判字第5號認為「因為準備要離婚，所以基於自己的意思離家」的情形並不是受到外遇對象的「和誘」行為所影響。雖然也有法院認為「與被誘人發生性行為、講很多甜言蜜語的話、被告說『如果懷孕就要被誘人挑一棟房子』」，構成「和誘罪」（臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第830號），但該高等法院的判決也被上訴審撤銷發回，最終審認為上述這些行為都無法證明被告想要誘使這名妻子在婚姻關係存續中脫離家庭。

 

一名妻子因為準備要離婚，所以基於自身意願離家，這樣的情況並不是因為小王的和誘所致，因此不構成和誘罪。雖然也有少數判例曾認為第三者透過性行為、甜言蜜語、甚至承諾贈與房產來留住對方的情形可能構成和誘罪，例如臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第830號刑事判決，認為被告以「若懷孕就要挑一棟房子」這樣的承諾來引誘對方妻子與其交往，但最終該判決仍被最高法院撤銷發回，理由是這些行為並不能證明第三者有意誘使該妻子在婚姻關係存續中脫離家庭。由此可見，和誘罪在外遇案件中非常難以成立。這也符合大法官釋憲的精神，既然已經宣告通姦罪違憲，就不應該再透過和誘罪這樣的刑事罪名來迴避釋憲結果，否則等於讓通姦罪換個名稱繼續存在，這顯然違背大法官釋憲的目的。通姦罪的違憲理由，在於它不當限制人民的性自主與隱私權，干涉婚姻中最私密的部分，而這部分應回歸民法上的侵權責任來解決，而非透過刑事處罰。

 

那麼通姦罪廢除之後，原配偶真的毫無救濟管道嗎？

答案是否定的。雖然不能再透過和誘罪來追究刑責，但仍然可以依照民法第184條、第195條提起侵權損害賠償，也就是所謂的「侵害配偶權」訴訟。配偶權是婚姻中的重要身分法益，夫妻間應互負忠誠義務，若有一方與第三者發展超越一般社交的親密關係，如牽手、擁抱、接吻、曖昧對話、共同出入旅館或同居等，法院多會認定構成侵害配偶權，受害配偶得向配偶及第三者請求精神慰撫金。這樣的民事救濟，雖然無法讓第三者坐牢，但能提供經濟上的賠償，同時在法律上確認配偶權被侵害的事實，對受害配偶而言仍有一定的慰藉與保障。

-家事-親屬-婚姻(侵害)-侵害配偶權(不正常交往)

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